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O Caso dos Exploradores das Cavernas

 

Resumo O Caso dos Exploradores das Cavernas de Lon L. Fuller – parte II

Arrematando sua argumentação pertinente ao seu voto, dissera este julgador o seguinte:
“Concluo que os réus são inocentes da prática do crime que constitui objeto da acusação e que a sentença deve ser reformada.” [Autor, ob. cit., pág. 72 (Negritou-se)].

Finalmente, encerra o autor sua obra, que, como já frisado, é pequena no tamanho, mas relevante no conteúdo e na finalidade, dizendo que, como houve empate na decisão, a sentença condenatória de primeira instância tinha sido confirmada e, por conseguinte, seriam os réus executados, acrescentando, porém, que:

“O caso foi imaginado com o único propósito de focalizar certas posturas filosóficas divergentes a respeito do direito e do governo. Posturas estas que são hoje ainda as mesmas que se agitavam nos dias de Platão e Aristóteles. E talvez elas continuem a apresentar-se mesmo depois que a nossa era tenha pronunciado a propósito a sua última palavra.” [Autor e ob. cit., pág. 75 (Negritou-se)].

Relativamente sintetizado o conteúdo do livro em epígrafe, passemos, agora, a analisar o PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE, elemento integrante do ESTADO DE NECESSIDADE, inserto no art. 34 do Código Penal pátrio, cujo inteiro teor é o que se transcreverá em seguida:

O Caso dos Exploradores das Cavernas – “ESTADO DE NECESSIDADE.
“Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era RAZOÁVEL EXIGIR-SE.”
§ 1o. Não pode alegar estado de necessidade que tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2o. Embora seja RAZOÁVEL exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.”
II – O ESTADO DE NECESSIDADE

1 – O histórico – O Caso dos Exploradores das Cavernas:
Quer os romanos, quer os canonistas, quer os práticos medievos, nenhum deles chegou a elaborar uma verdadeira doutrina sobre o estado de necessidade. Chegou-se a admitir o princípio seguinte: “necessitas caret legem” (a necessidade carece, ignora, afasta a lei), mas são era adotado em casos absolutamente particulares, tais como, p. ex., no furto famélico e no aborto para salvar a vida da gestante.

Aos jusnaturalistas coube assentar uma noção geral deste instituto, que foi transplantada para o direito penal. Entretanto, muita divergência houve quanto ao efeito jurídico da necessitas cogens (necessidade que obriga).
Uns sustentavam que a necessitas cogens excluída a imputabilidade ou a culpabilidade do agente, que não a injuridicidade do fato (necessitas non facit licitum, quod jure naturae est illicitum), isto por que dela resultava “perturbação de ânimo ou coação psicológica”;

Outros, entretanto, entendiam que era suprimida a injuridicidade, o que significa dizer que, na medida em que, no conflito de interesses, se pusesse a salvo o preponderante, isto é, o bem mais valioso, o estado de necessidade fazia lícito o sacrifício do direito menos valioso, ainda que praticado de forma violenta. Por muito tempo, predominou a primeira corrente.

Ulteriormente, contudo, passou-se a diferenciar-se a imputabilidade da responsabilidade, em razão do que o estado de necessidade era considerado excludente da responsabilidade. Embora permanecessem a imputabilidade e a injuridicidade ou antijuridicidade, o fato passou a ser politicamente tolerado e declarado impunível.

O Caso dos Exploradores das Cavernas: na realidade, sendo rechaçada a distinção entre imputabilidade e responsabilidade, pode-se afirmar que a solução pacífica e definitiva é a de que, no estado de necessidade, não há crime, o que significa dizer que “o fato necessitado é objetivamente lícito (1 e 2). Este foi o ponto de vista consagrado pelo nosso Código Penal, desvinculando do estado de necessidade a coação irresistível, como se verá em seguida.

2 – Os Fundamentos Jurídicos.
O nosso Código Penal em vigor, destacando, corretamente, da fórmula do estado de necessidade a coação irresistível, hospedou o estado de necessidade como excludente de ilicitude ou de antijuridicidade sempre que ocorrer colisão de bens ou interesses juridicamente tutelados, que pode resultar de causas as mais diversas, tais como “ato humano, fato de animal, forças naturais, ou um acidente, em suma, de qualquer natureza.” (3).

Para caracterizar-se o estado de necessidade, exigem a Lei, a Doutrina e jurisprudência que estejam presentes os seguintes requisitos:
1. – que exista um perigo atual, ou na iminência de produzir-se, e inevitável, em face de um bem jurídico do agente ou de outrem. O perigo tem que ser real, efetivo, não possível ou provável;

2. – que esse perigo não seja voluntariamente provocado pelo próprio agente. A sua causa pode ser qualquer uma, menos provocada pela vontade do agente. Acrescente-se que o dolo do agente exclui o estado de necessidade; subsistindo, porém, no caso de culpa;

3. – que, nas circunstâncias, não se possa, fulcrando-se na razoabilidade, exigir-se o sacrifício do bem ameaçado. Existe uma limitação, vale dizer uma das condições para o reconhecimento do estado de necessidade, exato é, que não seja razoável exigir-se, nas circunstâncias, o sacrifício do bem juridicamente tutelado. É oportuno invocar-se, aqui, a lição do mestre Aníbal Bruno:
“Mas nessa apreciação há-de atender-se às circunstâncias e ao estado de espírito daquele que atua na defesa do bem, e mesmo na apreciação comparativa dos bens há-de ter-se em consideração o seu valor subjetivo, o valor que lhe atribui o indivíduo ameaçado.” (Direito Penal, Parte Geral I, Tomo 1o., de Aníbal Bruno, Editora Nac. de Direito Ltda. pág. 388, 1956. (Negritou-se).
Transcrito acima o art. 24 do Código Penal, sede do estado de necessidade, passemos, agora, a buscar, na Doutrina e na Jurisprudência pátrias, casos típicos desse estado:

1o.) – Na Doutrina:
a). – Antônio José Miguel FEU ROSA:
“Há, também, o incidente do navio “Mignonette”, muito citado na literatura penal. Trata-se de um barco inglês que afundou no Mar do Norte, numa época das mais frias do inverno. Doze sobreviventes ficaram flutuando num pequeno bote, dias após dias, quase sem provisões. Matando a sede com água proveniente do orvalho noturno, dentro de poucas semanas já não tinham o que comer. DESESPERADOS, OPTARAM PELA ANTROPOFAGIA.FORAM ESCOLHENDO OS MAIS FRACOS E COMENDO-OS. QUANDO RESTAVAM OITO (pois já haviam exterminado quatro companheiros), TIVERAM A SORTE DE SER ENCONTRADOS POR UM NAVIO QUE PASSAVA E TERMINARAM SALVOS.” (Direito Penal, Parte Geral, Editora Revista dos Tribunais, pág. 350, 1993. (Negritou-se e grifou-se, inclusive em caixa alta).

b) – Nélson Hungria:
“O perigo pode provir de ação humana (antijurídica ou não, imputável ou inimputável, culpada ou inocente) do fato de um irracional, de força da natureza, enfim: de qualquer acontecimento desfavorável (IN EXEMPLIS: INCÊNDIO, DESABAMENTO, INUNDAÇÃO, DESASTRE FERROVIÁRIO, NAUFRÁGIO, FOME, PESTE, INVESTIDA DE TOURO BRAVIO ETC.).” (Comentários ao Código Penal, de Nélson Hungria,Vol. I, Tomo II, Forense, p. 274, 1958. (Negritou-se e grifou-se, inclusive em caixa alta).

c) – E. Magalhães Noronha:
“É exato também que a lei, ao contrário da anterior, já não mais fala em maior, estando, assim, sem a menor dúvida, compreendidos como estado de necessidade OS CASOS DA TÁBUA E DOS DOIS NÁUFRAGOS (tabula unius capax = tábua que comporta apenas uma pessoa), E DE ANTROPOFAGIA, EM QUE, EM EXPEDIÇÕES, MORRENDO À FOME OS EXPEDICIONÁRIOS, COMBINAM MATAR E COMER UM COMPANHEIRO ETC.” ( DP, de E. Magalhães Noronha, 1o. Vol., 11a. edição, Saraiva, p. 182, 1974 (Negritou-se, grifou-se, inclusive em caixa alta).

2o.) – Na Jurisprudência:
Também, conforme iterativo entendimento da jurisprudência pátria, para a caracterização do estado de necessidade, são necessários os seguintes requisitos:
a) – é necessária a existência de um perigo atual (ou iminente) e inevitável a direito próprio ou alheio:
“É requisito básico para o reconhecimento do estado de necessidade a existência de perigo atual e inevitável a um bem jurídico do agente ou de outrem, na ausência do qual não há falar em exclusão do ilícito penal” (TACRIM-SP – AC – Rel. Toledo de Assunpção – JUTACRIM 10/108).” (Código Penal e sua Interpretação jurisprudencial, de Alberto Silva Franco e Outros, 5a. edição, Revista e Ampliada, Editora Revista dos Tribunais, p. 263, 1995. (Negritou-se).
b) – É preciso que o perigo não seja provocado pelo próprio agente, de forma dolosa (culposa é admissível):
“Para que se possa reconhecer estado de necessidade ou inelegibilidade de outra conduta é imprescindível que bens ou interesses estejam correndo perigo em decorrência de ato não provocado VOLUNTARIAMENTE pelo agente”‘ (TACRIM-SP-SP – AC – Rel. Weiss de Andrade – RT 546/357).” (Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, de Alberto Silva Franco e Outros, 5a. edição, revista e ampliada, Ed. Revista dos Tribunais, p. 264, 1995. (Negritou-se, inclusive em caixa alta).
c) – é justificável a ação lesiva contra bem de terceiro inocente quando não é razoavelmente exigível do agente, nas circunstâncias concretas em que se encontra, o sacrifício de direito próprio ou alheio ameaçado por situação de perigo, atual (ou iminente), inevitável e não provocado:
“Para que se configure a excludente do estado de necessidade, é mister que o agente pratique o ato como recurso extremo para salvar direito próprio ou alheio de perigo atual inevitável e que são pode ser impedido através da violação do bem jurídico alheio. Sem comprovação de se tratar de recurso inevitável, de ação “in extremis”, não se caracteriza estado de necessidade” (TACRIM-SP – AC – Rel. Gonzaga Franceschini – RT 637/273).” (Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, de Alberto Silva Franco e Outros, 5ª edição, revista e ampliada, Editora Revista dos Tribunais, pág. 264, 1995. (Negritou-se).
d) – inexistência do dever legal de o agente enfrentar o perigo, como ocorre no caso de o agente ser bombeiro, em face de um incêndio, comandante de um navio, em face de naufrágio, conforme previsto no art. 24, $ 1o, do CP (“Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo”). Como em torno desta matéria há divergência, urge que se faça a transcrição da seguinte doutrina:
“Nota: Não pode invocar o estado de necessidade aquele que tem o dever legal de arrostar o perigo. A expressão “dever legal” é controvertida entre os doutrinadores. Para alguns, seu alcance é restrito, pois o dever é apenas o que resulta de dispositivo de lei. Para outros, no entanto, sua área de incidência é mais ampla, abrangendo também a hipótese do dever contratual.” (Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, de Alberto Silva Franco e Outros, 5ª edição, revista e ampliada, Editora Revista dos Tribunais, p. 265, 1995. (Negritou-se).
e) – configuração da razoabilidade da exigência do sacrifício do bem ameaçado. Reitere-se que diz o CP, no caput do art. 24, o seguinte: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era RAZOÁVEL exigir-se.”
Quanto ao PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE, urge que se invoquem, aqui, as lições dos Mestres J. F. Mirabete e E. Magalhães Noronha, que, a respeito, assim se manifestaram, respectivamente:
“O Código brasileiro adotou a teoria unitária e não a teoria diferenciadora. Assim, há estado de necessidade não só no sacrifício de um bem menor para salvar um de maior valor, mas também o sacrifício de um bem de valor idêntico ao preservado, como no caso típico do homicídio para preservar a vida: não se pode matar para garantir um bem patrimonial. A RAZOABILIDADE, TODAVIA, É UM CONCEITO DE VALORAÇÃO DOS BENS JURÍDICOS QUE, MUITAS VEZES, SOMENTE NO CASO CONCRETO PODERÁ SER AFERIDO.” (Manual de Direito Penal, Parte Geral, de Júlio F. Mirabete, Editora Atlas., pág. 171, 1994. (Negritou-se e grifou-se, inclusive em caixa alta).
“Todavia, os bens jurídicos oferecem uma graduação, há uma escala valorativa e, consequentemente, não se pode deixar de, no caso concreto, avaliá-los objetivamente, embora não olvidando a situação, o estado de ânimo da pessoa. Ninguém se recusaria a aceitar o estado de necessidade do comandante de uma aeronave, que, na iminência de um sinistro, mandasse atirar fora a bagagem dos tripulantes; mas, por certo, o condenaria – se que ele fosse imputável – se, para salvar a bagagem, mandasse… precipitar no espaço os passageiros.” (Direito Penal, de E. Magalhães Noronha, 1o. Vol., 11a. edição, Editora Saraiva, pág. 181, 1974. (Negritou-se).

III – CONCLUSÃO:
Em face de todo o expendido, ouso afirmar que, do cotejo de “O Caso dos Exploradores das Cavernas” com a norma contida no art. 24 do nosso Código Penal, com as respectivas Doutrina e Jurisprudência, parecer-me não pairar dúvidas de que os “Exploradores de Cavernas” agiram nos estritos limites fáticos e jurídicos do ESTADO DE NECESSIDADE, porquanto preenchidos foram todos os requisitos pertinentes, sendo atendido, em especial, o PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE, salvo melhor juízo.

I – BIBLIOGRAFIA:
1. – Direito Penal, Parte Geral, de Antônio José Miguel FEU ROSA, Editora Revista dos Tribunais, 1993;
2. – Direito Penal, de Aníbal Bruno, Editora Nacional de Direito Ltda., 1956;
3. – Direito Penal, de E. Magalhães Noronha, Editora Saraiva, 1974;
4. – Comentários ao Código Penal, de Nélson Hungria, Editora Forense, 1958;
5. – Manual de Direito Penal, de Júlio F. Mirabete, 8a. edição, Editora Atlas S. A, 1994;

II – NOTAS:
1. – Comentários ao Código Penal, de Nélson Hungria, Vol. I, Tomo II, Forense, pág. 270, 1958;
2. – Direito Penal, Parte Geral I, de Aníbal Bruno, Editora Nacional de Direito Ltda., pág. 376 e seguintes, 1956;
3. – Direito Penal, Parte Geral, Tomo 1o, Editora Nacional de Direito Ltda. RJ, pág. 378, 1956;

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O Caso dos Exploradores das Cavernas

Publicado em:Resumos de livros

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