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O Caso dos Exploradores das Cavernas

 

Resumo O Caso dos Exploradores das Cavernas de Lon L. Fuller – parte I

Análise comparativa com o princípio da razoabilidade previsto no artigo 24 do Código Penal Brasileiro
Salvador Bonomo
Advogado Capixaba.

I – RESUMO DA HISTÓRIA DE O CASO DOS EXPLORADORES DAS CAVERNAS.
A pequena obra O Caso dos Exploradores das Cavernas, de autoria do jurista Lon L. Fuller, professor de “Jurisprudence” da Harvard Law School, que fora traduzida para o português, por Paulo Faraco de Azevedo, professor adjunto e pesquisador da Faculdade de Direito da UFRGS e doutor em Direito pela Universidade Católica de Louvain, Bélgica, impresso em 1976 e reimpresso em 1993, é uma ficção aparentemente infantil, cuja leitura me faz lembrar de O Pequeno Príncipe, também de tamanho diminuto, de autoria do escritor francês Antoine Saint-Exupery, mas que, na realidade, é de conteúdo profundo, razão pela qual deve ser lida frequentemente e sobre ela ser feita uma reflexão para efeito da sua efetiva e ampla compreensão.

Em síntese, essa minúscula obra, O Caso dos Exploradores das Cavernas, trata da história de quatro acusados que pertenciam a uma denominada “Sociedade Espeleológica”, de natureza amadorística, que tinha como objetivo a exploração de cavernas.

Certo dia, os quatro, em companhia de outro associado, cujo nome era Roger Whetmore, penetraram numa caverna, em cuja entrada, a seguir, houve grande desmoronamento, que lhes bloqueou a única saída.
Como demorassem a voltar para suas casas, seus familiares comunicaram-se com o secretário da aludida entidade que, de imediato, mobilizou uma equipe de socorro e se dirigiu para o local, a fim de remover o obstáculo e, por via de consequência, libertá-los.

Como a tarefa revelou-se extremamente difícil, tornou-se necessário suplementar as forças de resgate, com homens, máquinas e recursos financeiros. Mesmo assim, só se conseguiu libertar os sobreviventes no trigésimo segundo dia após a entrada dos mesmos naquele local.

Os ditos exploradores levaram consigo um rádio transistorizado capaz de transmitir e receber mensagens e escassa provisão, que logo foi consumida. Ademais, inexistiam, na caverna, substâncias animal ou vegetal que lhes permitissem subsistir.
Como a equipe de socorro também se utilizava de transmissor semelhante, estabeleceu-se entre os internos e os externos a comunicação, isto a partir do vigésimo dia da ocorrência do citado desabamento.

De pronto, os encavernados solicitaram ao chefe da equipe de resgate informação sobre o tempo necessário para a sua libertação, cuja resposta fora a de que seriam indispensáveis pelo menos 10 dias, se não ocorressem novos deslizamentos.

O Caso dos Exploradores das Cavernas: ao médico, integrante da equipe de resgate, depois de lhe relatarem as condições físicas e psicológicas em que se encontravam, bem como a ração que lhes restava, perguntaram-lhe se tinham eles, os desafortunados, possibilidade de sobreviverem por mais 10 dias, cuja resposta fora a de que era ela muito reduzida. A partir daí a comunicação radiofônica fora, por 8:00 horas, interrompida.

Quando restabelecida, Roger Whetmore, falando por si e representando os demais, perguntou ao médico se teriam eles possibilidade de sobreviverem por mais 10 dias, caso viessem a alimentar-se com carne de um dos confinados, cuja resposta, dada a contragosto, fora afirmativa.
Perguntou-lhe, a seguir, se seria aconselhável que tirassem a sorte para se estabelecer qual deles seria sacrificado para efeito de sobrevivência dos demais, sendo que todos os médicos presentes recusaram-se a responder.

Em seguida, perguntou Whetmore se, no acampamento, existia algum juiz ou qualquer outra autoridade que pudesse responder àquela pergunta, mas ninguém da missão de salvamento quis assumir o papel de conselheiro sobre o assunto em referência. Depois, Whetmore, insistindo, quis saber se havia algum sacerdote que lhes pudesse responder, satisfatoriamente, sobre o citado questionamento, mas a recusa se fez reiterada.

A partir desse momento, interrompeu-se, novamente, a comunicação radiofônica, a cujo infortúnio os integrantes da equipe de resgate, erroneamente, atribuíram o descarrego das pilhas do rádio transmissor.
No momento em que a equipe de resgate – isto já no trigésimo terceiro dia – conseguiu desobstruir os escombros e libertar os encavernados, Roger Whetmore tinha sido eliminado e servido de alimento para os seus companheiros.

O Caso dos Exploradores das Cavernas: registram os fatos que fora o próprio Roger quem teria, inicialmente, proposto que se sacrificasse um deles para servir de alimento para os demais, visto que seria este procedimento a única maneira possível de sobrevivência, o que se faria por sorteio, para o que Roger, casualmente, trazia consigo um par de dados.

Apesar de, em princípio, ter ocorrido hesitação por parte dos demais companheiros encavernados, acabaram estes, a final, concordando com a proposta. Entretanto, antes do início do sorteio, Roger, arrependido, declarou que desistia da proposta, porquanto, a essa altura, entendia que deveriam aguardar mais uma semana antes de optarem por “expediente tão terrível e odioso”.

Em face da mudança de conduta de Roger, os demais acusaram-no de violar o acordo firmado e passaram a proceder ao sorteio. Chegando a vez de Roger e se recusando ele a proceder ao sorteio, um dos encavernados o fez em seu lugar, pedindo-lhe, entretanto, que bem fiscalizasse o ato e que protestasse, se, por acaso, houvesse incorreção durante a sua realização. O sorteio fora realizado e Roger declarara que não tinha qualquer objeção a registrar. Sendo-lhe adversa a sorte, fora o mesmo sacrificado.

Logo que libertados, os sobreviventes foram denunciados pela prática de homicídio contra Roger Whetmore, sendo, a final, condenados à forca, visto que não restara ao Juiz, que presidira os trabalho, ao Tribunal do Júri, à Acusação e à Defesa, outra solução, porquanto a lei pertinente em vigor não admitia qualquer exceção, eis que vazada nos seguintes termos:”Quem quer que intencionalmente prive a outrem da vida será punido com a morte”.

O Caso dos Exploradores das Cavernas: como a única exceção existente competia ao Chefe do Poder Executivo, fulcrando-se no princípio da clemência, que consistiria na comutação da pena, dissolvido o Tribunal do Júri, os seus integrantes peticionaram junto ao Chefe daquele Poder, pedindo-lhe que a pena (à forca) fosse comutada em prisão de seis meses.

O Juiz, que presidira os trabalhos, por sua vez, também endereçara à mesma autoridade expediente idêntico. Entretanto, o Chefe do Poder Executivo, possivelmente esperando que viesse logo a ser julgado o recurso de apelação interposto, nada decidia, embora se tratasse de caso típico de clemência, o que, embasado naquele princípio, não espancaria, por um lado, a letra e o espírito da lei, e o que, por outro, mitigaria os rigores da lei aplicada.

O Caso dos Exploradores das Cavernas – Conclusão: far-se-ia justiça. É o que se depreende do fragmento seguinte:
“Se isto for feito, será realizada justiça sem debilitar a letra ou o espírito da nossa lei e sem propiciar qualquer encorajamento à sua transgressão.” (O Caso dos Exploradores de Caverna, de Lon L. Fuller, Sérgio Antônio Fábris Editor, pág. 10, 1993. (Negritou-se).

Quando do julgamento do recurso de apelação, os integrantes do Tribunal de Segunda Instância, em síntese, assim se manifestaram:

1o.). – Foster, J. – Este julgador, fundamentando o seu voto favorável aos apelantes, dentre outros argumentos, expendeu os seguintes:
a) – que ao caso sub judice deveria ser aplicada a “lei da natureza” (o direito natural), isto porque pressupõe o direito positivo a existência da possibilidade de coexistência dos homens em sociedade para nela conviverem. Desaparecendo tal condição, desaparece a coercibilidade do direito positivo;

b) – que, se 10 trabalhadores, no decurso do longo trabalho de resgate, perderam a vida para salvar cinco, com fundamento em quê sustentarmos que teria sido injusto o ato de os apelantes, com base num acordo e fora da jurisdição daquela sociedade, executarem um para salvarem quatro!

c) – que, de outra parte, embora a lei não preveja qualquer tipo de exceção, estabeleceu-se, há séculos, que matar em legítima defesa é escusável, o que ocorre pelo fato de que, se a exceção, no concernente à legítima defesa, não é conciliável com as palavras da lei, o é com o seu propósito ou finalidade; assim sendo, os mesmos fundamentos lógicos deveriam ser aplicados ao caso sob julgamento;

d) – que, sob qualquer ângulo pelo qual o caso em apreço venha a ser examinado, os réus devem ser considerados inocentes e por via de consequência ser reformada a sentença apelada. Se o Tribunal não viesse a inocentá-los, a lei aplicada ao caso em epígrafe será condenada pelo tribunal da consciência do provo, conforme textualmente asseverado: “Se este Tribunal declara que estes homens cometeram um crime, nossa lei ser condenada no tribunal do senso comum, inobstante o que aconteça aos indivíduos interessados neste recurso de apelação.” [(Autor e ob. cit., p. 10., (Negritou-se)].

2o.). – Tatting, J. – Este segundo julgador começara a proferir seu voto analisando os argumentos utilizados pelo primeiro. Reconhecera que, efetivamente, nenhum texto legal penal deveria ser aplicado de modo a contrariar os seus propósitos, sendo um deles o da prevenção. Reconhecera, de outra parte, que, à primeira vista, a fundamentação do colega que o antecedera lhe pareceu bastante convincente, porque de conformidade com decisão o precedente daquele Tribunal, que havia agasalhado uma exceção: a da legítima defesa.

Entretanto, afirmara, por outro lado, que também era propósito ou finalidade da lei penal a “retribuição”. Fazendo alusão a outro julgamento daquela Corte, argumentara que, se fome não justificava o furto de alimento natural e saudável, não teria justificativa assassinar e devorar um ser humano com a mesma finalidade! Todavia, ao mesmo tempo, reconhecia ter dificuldade de afirmar que a condenação dos acusados produziria efeito “preventivo”. E mais: lamentara que o órgão do MP julgador imergiu na vacilação, na dúvida, na incerteza, quanto à condenação ou à absolvição dos acusados.

O Caso dos Exploradores das Cavernas: em síntese: enredou-se com as próprias ideias, segundo confissão vazada nos seguintes termos:
“Minha mente fica enredada nas malhas das redes que eu próprio arremesso para salvar-me.
………………………………………………………………………………………………..omissis.

Uma vez que me revelei completamente incapaz de afastar as dúvidas que me assediam, lamento anunciar algo que creio não tenha precedente na história deste Tribunal. RECUSO-ME A PARTICIPAR DA DECISÃO DESTE CASO.” (Autor e ob. citados, págs. 40 usque 41. (Negritou-se, inclusive em caixa alta)).

3o.) – Keen, J.- Este terceiro julgador, por sua vez, afastara, de imediato, duas questões entendera não serem da competência do Tribunal, quais sejam:
a) – a primeira consistia em saber se a clemência executiva deveria ou não ser concedida, no caso de condenação dos acusados pelo Tribunal, visto que se tratava de mera confusão de funções (do Executivo e do Judiciário), na qual o Tribunal deveria ser o último a se envolver, embora afirmasse que, se fosse chefe do Executivo, concederia aos acusados o “perdão total”, porquanto já tinham sofrido o suficiente para pagar por qualquer delito que porventura tivessem perpetrado;

b) – a segunda dizia respeito a decidir se o procedimento dos acusados era “justo” ou “injusto”, se era “mal” ou “bom”, isto por que entendia que, como juiz, teria jurado aplicar o direito do país, não as suas concepções, com o que rechaçava os argumentos do primeiro julgador, que fora pela absolvição.
Prendendo-se, exclusivamente, ao texto “seco e frio” da lei, sustentara que, de acordo com as normas vigentes no seu país, a questão se resumia simplesmente em saber se os acusados ceifaram a vida de Roger “intencionalmente”, e, arrematando, asseverara:

“Devo supor que qualquer observador imparcial, que queira extrair destas palavras o seu significado NATURAL, conceber imediatamente que os réus privaram “INTENCIONALMENTE” da vida a Roger Whetmore”. Autor e ob. cit., pág. 42 (Negritou-se, em caixa alta).
Contrariando até mesmo a secular sentença de São Tomas de Aquino de que “a letra mata, o espírito vivifica”, rechaçando o posicionamento do primeiro julgador (que admitira a exceção do estado de necessidade), e, por via de consequência, distante, por um lado, das circunstâncias e da realidade humana e, por outro, imanentemente aferrado, exclusivamente, à “letra” da lei, assim se manifestara:
“Não é outro o sentimento de meu colega com respeito às leis; quanto mais buracos (lacunas) elas tenham, mais ele as aprecia. EM RESUMO, NÃO LHE AGRADAM AS LEIS.”  Autor e ob. cit.., pág. 47. (Negritou-se, inclusive em caixa alta).
Fechando o círculo do seu posicionamento demasiadamente legalista, formalista, abstrato, destituído da realidade fática, como já frisado, assim se manifestara:
“Minha conclusão‚ de que se deve confirmar a sentença condenatória.” Autor, ob. cit., pág. 54. (Negritou-se).

4o.) – Handy, J. – o quarto julgador, por seu turno, depois de, sintetizando, referir-se aos diversos argumentos utilizados pelos pares que o precederam, relacionados com o “direito positivo”, o “direito natural”, a “letra e o propósito dela”, as “funções judiciais e executivas”, a “legislação oriunda do legislativo e do JUDICIÁRIO”, asseverara que a questão era simplesmente de:
“.. sabedoria prática a ser exercida em um contexto, não de teoria abstrata, mas de realidades humanas.” [Autor, ob. cit., pág. 55. (Negritou-se)].
Sustentara, em seguida, a tese de que, dentre os Poderes do Governo, o Judiciário era o que tinha maiores possibilidades de perder o contato com o homem comum, prendendo-se os juízes aos casos isolados, particulares e, por conseguinte, perdendo de vista o conjunto da realidade social.
Prossegue dizendo que existem, naturalmente, algumas regras básicas, que regulam a vida em sociedade, que devem ser observadas, mas é imprescindível que sejam utilizadas as formalidades e os conceitos abstratos como instrumentos para o alcance do resultado colimado, que seria a distribuição da verdadeira justiça.
O Caso dos Exploradores das Cavernas: caso contrário, destruir-se-ia a sociedade, consoante se extrai do seguinte fragmento:
“Desde o momento em que se introduz uma cunha entre a massa do povo e aqueles que dirigem a sua vida jurídica, política e econômica, a sociedade é destruída. Então nem a lei da natureza de Foster, nem a fidelidade à lei escrita de Keen, não servirão de mais nada.” [Autor e ob. cit, pág. 58. (Negritou-se)].

E, prosseguindo no mesmo diapasão, sustentara que nenhuma pessoa leiga julgaria que, sendo absolvidos os réus estivessem os julgadores do caso em referência espancando mais a lei então vigente do que os seus predecessores o fizeram quando admitiram a excludente de legítima defesa.
Ademais, noventa por cento da população pretendiam que aquela Corte absolvesse os acusados ou, quando muito, lhes aplicasse uma pena meramente simbólica ou nominal.

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Publicado em:Resumos de livros

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